In dit hoofdstuk worden de inhoudelijk belangrijke arresten die het Hof in 2020 heeft gewezen, per materie besproken.
Een onderscheid wordt gemaakt tussen zogenaamde richtinggevende arresten en overige belangrijke arresten. De richtinggevende arresten betreffen arresten die van bijzonder belang zijn voor de ontwikkeling van de rechtspraak of voor de interpretatie van bepaalde wettelijke bepalingen, dan wel die van bijzonder sociaal of maatschappelijk belang zijn. Zij maken het voorwerp uit van een meer grondige bespreking en worden gekaderd in de rechtspraak en de rechtsleer. De overige belangrijke arresten maken het voorwerp uit van een veel kortere bespreking, die zich beperkt tot de algemene regel die het Hof in het arrest heeft geformuleerd.
In de elektronische versie van het jaarverslag, te vinden op de website van de FOD Justitie en via Stradalex, kan de volledige tekst van de samengevatte arresten worden geraadpleegd via een hyperlink naar Juportal, opgenomen in het rolnummer van elk arrest.
Het Hof van Cassatie wordt hierna kortweg ook als “het Hof” vermeld. Het “hof” (met kleine letter) verwijst naar het hof van beroep of het arbeidshof dat de bestreden beslissing heeft gewezen.
De in dit hoofdstuk opgenomen samenvattingen vormen geen authentieke uitlegging van de samengevatte arresten en binden het Hof niet.
Arrest van 9 maart 2020 (C.19.0216.N et C.19.0217.N)met conclusie van advocaat-generaal Vanderlinden
In deze zaak heeft het Hof een belangrijke nieuwe regel geformuleerd in verband met het leerstuk van de onverschuldigde betaling en de verrijking zonder oorzaak. Voor een goed begrip past het om kort de feitelijke achtergrond van de zaak te schetsen.
De Dierengezondsheidswet van 24 maart 1987 voerde een regeling in voor de financiering van vergoedingen met betrekking tot de bestrijding van dierenziekten en de verbetering van de hygiëne, de gezondheid en de kwaliteit van dieren en dierlijke producten. Bij artikel 32, § 2, van deze wet werd een fonds ingesteld dat tot doel had tussen te komen in de financiering van deze vergoedingen. De nadere regeling hiervan werd uitgewerkt in een koninklijk besluit van 11 december 1987. Met ingang van 1 januari 1988 werd per geslacht of per levend uitgevoerd dier een verplichte bijdrage ten laste gelegd van elke persoon die dieren voortbrengt, verwerkt, vervoert, bewerkt, verkoopt of verhandelt, waarbij de bijdrage in de opeenvolging van transacties tussen die personen diende te worden doorgerekend en dit tot aan de producent. De Europese Commissie verklaarde deze regeling evenwel onverenigbaar met het Unierecht, omdat de bijdrage ook van toepassing was op ingevoerde dieren. Als reactie hierop werd de Dierengezondsheidswet bij wet van 23 maart 1998[1] opgeheven en vervangen door een nieuwe regeling die met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 1988 van toepassing was. Bij een arrest van 21 oktober 2003[2] oordeelde het Hof van Justitie van de Europese Unie dat geen gevolg kon worden gegeven aan de wet van 23 maart 1998 in zoverre deze met terugwerkende kracht bijdragen oplegt voor een periode vóór de aanmelding van deze steunmaatregel bij de Europese Commissie. Nationale hoven en rechtbanken verklaarden vervolgens de terugwerkende kracht van de bijdrageheffing onwettig. Deze uitspraken gaven aanleiding tot talrijke vorderingen strekkende tot terugbetaling van de bijdragen die zonder wettelijke grondslag waren betaald. Dat was ook het geval in de zaak die aanleiding gaf tot het hier besproken arrest: de verweerster, uitbater van een slachthuis, had onder het systeem van de wet van 23 maart 1998 per geslacht dier bijdragen betaald aan de Belgische Staat en had deze bijdragen doorgerekend aan de eiseres, een veehandelaar. De eiseres vorderde deze aan de verweerster betaalde bijdragen van haar terug, op grond van onverschuldigde betaling.
De appelrechters wezen de vordering evenwel af en dit onder meer op grond van de overweging dat de bijdragen die de eiseres aan de verweerster had betaald, uit het vermogen van deze laatste verdwenen waren, aangezien zij ze had doorbetaald aan de Belgische Staat en zij hierbij te goeder trouw had gehandeld. In cassatie voerde de eiseres hiertegen aan dat zij wel degelijk beschikte over een vordering op grond van onverschuldigde betaling tegen de verweerster, aangezien zij in hun onderlinge verhouding de hoedanigheid van solvens heeft, ook al zou zij de bijdragen in eigen naam hebben doorgerekend aan de producent, en de verweerster wel degelijk de hoedanigheid van accipiens heeft, ook al heeft zij de bijdragen in eigen naam doorbetaald aan de Belgische Staat[3].
Het Hof wijst het cassatiemiddel af en bevestigt de beslissing van de appelrechters. Het Hof overweegt vooreerst dat de vordering uit onverschuldigde betaling een wettelijke toepassing is van het algemeen rechtsbeginsel dat niemand zich ten koste van een ander ongerechtvaardigd mag verrijken. Het stelt verder dat degene die ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van een ander, de verarmde dient te vergoeden tot beloop van het laagste bedrag van de verrijking en de verarming zoals bepaald op het ogenblik van de vermogensverschuiving. Aangezien deze vergoedingsplicht niet berust op de aansprakelijkheid van de verrijkte, mag zij de verrijkte echter, in beginsel, niet in een meer nadelige positie brengen dan waarin deze zich zou hebben bevonden had de vermogensverschuiving niet plaatsgevonden. Daaruit volgt, aldus het Hof, dat wanneer de verrijking is verminderd door omstandigheden die niet aan de verrijkte zijn toe te rekenen, slechts rekening wordt gehouden met het resterende gedeelte van de verrijking. Uit dit alles besluit het Hof dat ingeval van onverschuldigde betaling, de ontvanger als verweer kan aanvoeren dat hij redelijkerwijze mocht vertrouwen op de rechtsgeldigheid van de betaling, hij het ontvangen bedrag heeft doorbetaald en dat tussen de ontvangst van de betaling en de doorbetaling een nauw verband bestaat. Dit laatste is volgens het Hof onder meer het geval wanneer, zoals in de voorliggende zaak, de onverschuldigd ontvangen som te goeder trouw werd doorbetaald aan een derde in uitvoering van een op het ogenblik van de doorbetaling bestaande wettelijke verplichting daartoe.
Het Hof sluit zich met dit arrest aan bij het door professor V. Sagaert verdedigde leerstuk van het verlies van verrijking dat onder meer aan bod komt in zijn indrukwekkende studie “Ongerechtvaardigde verrijking en gewijzigde omstandigheden”[4]. In deze tekst gaat de auteur in op de vraag of en onder welke omstandigheden het Belgische leerstuk van de ongerechtvaardigde verrijking rekening houdt met het verlies van verrijking bij de verrijkte, wat zich vooral voordoet wanneer de waarde van de verrijking op het ogenblik van de instelling van de verrijkingsvordering reeds verdwenen is uit het vermogen van de verrijkte en is terechtgekomen in het vermogen van een derde. De auteur vangt aan met de vaststelling dat de klassieke doctrine meent dat de voorwaarde voor de toewijzing van een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking dat de verweerder verrijkt moet zijn, beoordeeld moet worden op het ogenblik van het instellen van de vordering. Op grond van een doorgedreven rechtsvergelijkend onderzoek, pleit de auteur voor een andere, meer genuanceerde benadering: het tijdstip waarop de verrijking moet worden begroot, is in beginsel dat waarop de vermogensverschuiving heeft plaatsgevonden, maar het begrotingsmoment kan onder bepaalde voorwaarden bij wijze van exceptie achteruitgeschoven worden tot op het ogenblik waarop de verrijkingsvordering wordt ingesteld. Indien de verweerder met name kan aantonen dat hij te goeder trouw ervan kon uitgaan dat de waarde van de verrijking definitief tot zijn vermogen behoorde, kan het verlies ervan hem niet worden toegerekend. In de mate van het verlies van die waarde, moet de restitutievordering dan gereduceerd worden. Men spreekt dan van het verweermiddel van het verlies van verrijking. De juridische grondslag hiervan kan volgens de auteur worden gevonden in de vertrouwensleer.
In zijn arrest treedt het Hof deze door Sagaert verdedigde zienswijze bij. Terecht schrijft de auteur: “De begroting van de restitutie op het ogenblik van de vermogensverschuiving, met de mogelijkheid om later verlies van de verrijking in aanmerking te nemen, lijkt ook op het vlak van het praktisch resultaat te verkiezen boven de klassieke theorie. Ze biedt namelijk een evenwichtiger oplossing voor het conflict tussen twee tegenstrijdige belangen, namelijk enerzijds het recht van de “verarmde” dat de vermogensverschuiving ongedaan wordt gemaakt en anderzijds In zijn arrest treedt het Hof deze door Sagaert verdedigde zienswijze bij. Terecht schrijft de auteur: “De begroting van de restitutie op het ogenblik van de vermogensverschuiving, met de mogelijkheid om later verlies van de verrijking in aanmerking te nemen, lijkt ook op het vlak van het praktisch resultaat te verkiezen boven de klassieke theorie. Ze biedt namelijk een evenwichtiger oplossing voor het conflict tussen twee tegenstrijdige belangen, namelijk enerzijds het recht van de “verarmde” dat de vermogensverschuiving ongedaan wordt gemaakt en anderzijds de rechtszekerheid van de “verrijkte” te goeder trouw dat hij gerechtigd is op hetgeen hij ontvangen heeft.”
De toepassingsvoorwaarden voor het verweermiddel van het verlies van verrijking worden door Sagaert uitvoerig beschreven. In essentie gaat het om de volgende twee voorwaarden:
Ten tweede moet de verweerder te goeder trouw zijn. Dit vereiste kan begrepen worden vanuit de theoretische grondslag van het verweermiddel van het verlies van verrijking. De accipiens die kennis heeft van het feit dat hij een waarde ongerechtvaardigd in zijn vermogen heeft verkregen ten koste van een ander of zich tenminste bewust is van het risico dat hij de betrokken zaak zal moeten restitueren, is niet in zijn vertrouwen aangetast[6]. Deze goede trouw moet normatief worden ingevuld, zoals bij andere toepassingen van de vertrouwensleer: indien de verweerder zich op grond van de heersende maatschappelijke opvattingen bewust had moeten zijn van het feit dat hij geen recht had op de verkregen vermogensbestanddelen, kan hij zich niet op het verlies van verrijking beroepen[7]. Bovendien speelt het principe “mala fides superveniens non nocet” niet, althans niet in de zin dat degene die te goeder trouw was op het ogenblik van de vermogensverschuiving, definitief buiten schot blijft. Alleen handelingen gesteld voor de accipiens kennis kreeg van het gebrek aan titel, kunnen door hem worden ingeroepen. Eenmaal te kwader trouw kan hij het juridisch en materieel verlies van de zaak niet meer als exceptie inroepen[8].
Ten slotte beklemtoont Sagaert dat het verweermiddel van het verlies van verrijking moet kunnen worden ingeroepen tegen alle vorderingen die hun grondslag vinden in het verbod om zich ongegrond te verrijken. Dit geldt vanzelfsprekend in de eerste plaats voor de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking (actio de in rem verso). Maar, zo stelt Sagaert:“ook de vordering uit onverschuldigde betaling wordt terecht gezien als een onderdeel van het verrijkingsrecht, zodat het verlies van het betaalde door de accipiens aan de solvens kan worden tegengeworpen”[9]. Dit betekent dan ook dat de bepalingen in het Burgerlijk Wetboek in verband met de onverschuldigde betaling die uitgaan van deze gedachte, meer bepaald de artikelen 1377 en 1379-1380, moeten worden gezien als toepassingen van de ruimere gedachte van het verlies van verrijking[10].
[1] Wet van 23 maart 1998 betreffende de oprichting van een Begrotingsfonds voor de gezondheid en de kwaliteit van de dieren en de dierlijke producten, BS 30 april 1998.
Arrest van 29 mei 2020 (C.19.0545.F) met conclusie van advocaat-generaal Ph. De Koster
Deze zaak betreft de verjaring van een rechtsvordering die gegrond is op de theorie van de burenhinder.
De eigenares van een pand klaagde al verschillende jaren over geluidshinder die uit een aanpalende woning afkomstig was en die volgens haar werd veroorzaakt door leidingen die waren ingebouwd in de gemene muur en een gebrek aan isolatie.
De eerste rechter wees haar vordering tot schadevergoeding op grond van artikel 1382 Burgerlijk wetboek af wegens verjaring.
Voor het hof van beroep herhaalde de eigenares haar vordering tot schadevergoeding wegens onrechtmatig gebruik van de gemene muur, maar stelde zij tevens in ondergeschikte orde een vordering op grond van artikel 544 Burgerlijk Wetboek in, ertoe strekkende de naburige eigenaar te horen veroordelen tot de uitvoering van alle werkzaamheden noodzakelijk om het evenwicht tussen de twee eigendommen te herstellen.
Het hof van beroep bevestigde de verjaring van de vordering op grond van artikel 1382 Burgerlijk wetboek, maar oordeelde dat de vordering op grond van artikel 544 Burgerlijk Wetboek daarentegen niet was verjaard.
Het cassatieberoep bekritiseert het oordeel van het hof van beroep met betrekking tot het vertrekpunt van de verjaringstermijn. Het hof van beroep oordeelde namelijk dat, aangezien de schadeveroorzakende feiten voortdurend waren en nieuwe geluidshinder veroorzaakten, een nieuwe verjaringstermijn begon te lopen telkens wanneer de eigenaar zich bewust werd van een nieuwe geluidshinder.
Het Hof bevestigt vooreerst zijn rechtspraak[11]. Het Hof bevestigt vooreerst zijn rechtspraak bis, § 1, tweede lid, Burgerlijk Wetboek gegronde rechtsvordering is en aldus verjaart door verloop van vijf jaar vanaf de dag volgend op die waarop de benadeelde kennis heeft gekregen van de schade of van de verzwaring ervan en van de identiteit van de daarvoor aansprakelijke persoon.
Vervolgens past het Hof dit beginsel toe door te oordelen dat, wanneer het schadeveroorzakende feit zich elke dag herhaalt, de daaruit voortvloeiende abnormale hinder een rechtsvordering van het slachtoffer doet ontstaan die verjaart vanaf de datum volgend op die waarop dat slachtoffer kennis heeft gekregen van die hinder.
Het hof van beroep heeft dus terecht geoordeeld dat het verzoek van de eigenares om de nodige werkzaamheden te laten verrichten om een einde te maken aan deze hinder, niet verjaard was.
Het Hof beslecht aldus de controverse die in de rechtsleer bestond over een schadeveroorzakend feit dat zich elke dag herhaalt.
In de rechtsleer en rechtspraak werden daarover drie stellingen verdedigd. Volgens de eerste stelling, die zich baseert op het Nederlandse recht inzake milieuvervuiling, gaat bij voortdurende hinder de verjaring pas in op het ogenblik waarop die hinder eindigt[12]. Anderen menen dat de verjaringstermijn ingaat op het ogenblik waarop het slachtoffer kennis heeft genomen van het voortdurende schadeveroorzakende feit en van de gevolgen ervan[13]. Een derde stelling ten slotte gaat ervan uit dat een nieuwe verjaringstermijn begint te lopen op elke datum waarop het slachtoffer kennis heeft gekregen van nieuwe schade[14].
Het oordeel van het Hof in onderhavige zaak kan worden vergeleken met een eerdere beslissing van het Hof over het vertrekpunt van de verjaringstermijn van de vordering tegen de bestuurders die niet vóór 1 juli 2001 voor de aanpassing van het minimumkapitaal van de naamloze vennootschap hadden gezorgd. In een arrest van 17 januari 2014 oordeelde het Hof namelijk – na eraan te hebben herinnerd dat volgens het toepasselijke artikel 194 van de gecoördineerde wetten op de handelsvennootschappen[15] de verjaring ten aanzien van de bestuurders wegens verrichtingen in verband met hun taak begint te lopen te rekenen vanaf die verrichtingen of, indien ze met opzet verborgen zijn gehouden, te rekenen vanaf de ontdekking – dat, aangezien het om een nalaten gaat, deze bestuurders hun schuldig gedrag herhalen elke dag waarop zij nalaten zich naar die wettelijke verplichting te schikken[16].
Het Hof verzoent aldus de vereisten van de rechtszekerheid en het recht van toegang tot de rechter[17]. Het slachtoffer van stoornissen veroorzaakt door een feit dat zich dagelijks herhaalt kan aldus het herstel vorderen van elke stoornis die dagelijks werd geleden gedurende vijf jaar volgend op de dag waarop hij er kennis van heeft gekregen evenals van de identiteit van de aansprakelijke.
[11] Cass., 20 januari 2011, C.09.0306.F,.
Arrest van 18 juin 2020 (C.18.0357.N)
Krachtens artikel 1144 Burgerlijk Wetboek heeft een schuldeiser in geval van niet-nakoming van een contractuele verbintenis het recht zich door de rechter te laten machtigen om de verbintenis te laten uitvoeren door een derde op kosten van de schuldenaar.
Een aantal bijzondere wetten erkennen de mogelijkheid voor een schuldeiser om bij wanprestatie van zijn schuldenaar in uitzonderlijke omstandigheden, zoals bij hoogdringendheid, zonder rechterlijke machtiging, op eigen kosten en op eigen risico, tot vervanging van de schuldenaar over te gaan, waarbij de schuldeiser deze kosten op de schuldenaar kan verhalen en waarbij zijn handelwijze achteraf door de rechter kan worden getoetst (zie bv. artikel 47, § 2, 3° koninklijk besluit van 14 januari 2013 tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten; artikel 36 Wet van 21 november 2017 betreffende de verkoop van pakketreizen, gekoppelde reisarrangementen en reisdiensten).
Daarnaast erkent de lagere rechtspraak in welbepaalde specifieke gevallen, zoals bv. bij handelskoop met betrekking tot generieke goederen waarbij de verkoper een ernstige wanprestatie begaat en bij aannemingsovereenkomsten waarbij de aannemer een ernstige wanprestatie begaat[18], eenzelfde mogelijkheid voor de schuldeiser om in uitzonderlijke gevallen tot buitengerechtelijke vervanging van de schuldenaar over te gaan.
In recente decennia pleitten steeds meer auteurs voor de erkenning van de buitengerechtelijke vervanging als een gemeenrechtelijke sanctie, die toepassing kan vinden in alle contracten, ongeacht hun kwalificatie, op voorwaarde uiteraard dat aan de voormelde voorwaarden (zoals het voorhanden zijn van uitzonderlijke omstandigheden) is voldaan[19]. Wanneer de schuldeiser de schuldenaar buitengerechtelijk vervangt zonder dat deze voorwaarden zijn vervuld, dan zou de schuldeiser volgens deze rechtsleer van de schuldenaar geen terugbetaling van de vervangingskosten kunnen eisen, maar tevens zou hij zijn recht op schadevergoeding voor de schade die naast de vervangingskost is ontstaan, verliezen[20].
In het arrest van 18 juni 2020 erkent het Hof voor het eerst de mogelijkheid voor de schuldeiser om in uitzonderlijke omstandigheden, zoals bij hoogdringendheid, tot een eenzijdige vervanging over te gaan, zonder rechterlijke machtiging, op eigen kosten en op eigen risico, waarna de schuldeiser deze kosten kan verhalen op de schuldenaar en waarbij zijn handelswijze achteraf door de rechter kan worden getoetst. Het Hof voegt daaraan toe dat van de schuldeiser echter wordt verwacht dat hij daarbij steeds de redelijke belangen van de schuldenaar in acht neemt. Bovendien preciseert het Hof, in weerwil van voormelde rechtsleer, dat wanneer de schuldeiser de verbintenis zonder voorafgaandelijke rechterlijke machtiging door een derde laat uitvoeren en de rechter achteraf vaststelt dat hiertoe geen grond bestond of dat de uitvoering op onzorgvuldige wijze plaatsvond, de schuldeiser in dat geval de door hem gemaakte kosten inderdaad niet op de schuldenaar kan verhalen, maar dat hij wel degelijk zijn recht op de vergoeding van de schade die het gevolg is van de wanprestatie, behoudt.
[18] Zie bv. Luik 9 januari 2014, JLMB 2015, 496; Luik 27 mei 1986, JLMB 1987, 1017; Bergen 4 maart 1975, BRH 1975, 243.
Arrest van 17 septembre 2020 (C.18.0294.F en C.18.0611.F) met conclusie van advocaat-generaal Ph. De Koster, gewezen in voltallige kamer
De eigenaars van een huis beslisten om te verbouwen. Tijdens de grondwerken die door de aannemer werden uitgevoerd aan de rand van het huis, dat gedeeltelijk in een helling was ingegraven, stortte het achterste deel van het huis in.
De eerste rechter weerhield de aansprakelijkheid van de architect, van de aannemer die de graafwerken had uitgevoerd en van de eigenaars van het gebouw, opdrachtgevers. Hij veroordeelde de architect en de aannemer in solidum tot betaling van een schadevergoeding aan de eigenaars, maar wees de vordering van de eigenaars tegen de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van de aannemer af. Deze laatste had geweigerd in het schadegeval tussen te komen op grond van een clausule opgenomen in de algemene voorwaarden van de verzekeringspolis, volgens dewelke hij in geval van grove nalatigheid van zijn verzekerde de schade niet hoefde te dekken. Wat de begroting van de schade betreft, bracht de eerste rechter een vetusteitscoëfficiënt van 44 % in mindering op het bedrag van de werken die moesten worden uitgevoerd voor de wederopbouw van het beschadigde gedeelte van het gebouw, met als reden dat rekening moest worden gehouden met de precaire toestand van de bestaande funderingen.
Deze beslissing werd in hoger beroep principieel bevestigd.
La Cour a ordonné la jonction des deux pourvois qui ont été formés contre cet arrêt, émanant l’un du bureau d’architectes et de son assureur, l’autre des propriétaires de l’immeuble.
De architect en zijn verzekeraar stelden daarop een cassatieberoep in. Het Hof bevestigt zijn vaste rechtspraak volgens dewelke de verzekeraar krachtens artikel 8, tweede lid, van de wet van 25 juni 1992[22]op de landverzekeringsovereenkomsten aansprakelijk is voor de schade veroorzaakt door de schuld, zelfs de grove schuld, van de verzekeringnemer, de verzekerde of de begunstigde en hij zich enkel van zijn verbintenissen kan bevrijden voor de gevallen van grove schuld die op uitdrukkelijke en beperkende wijze in de overeenkomst zijn bepaald[23]. Hij kan zich daarentegen niet in algemene bewoordingen van zijn verbintenissen bevrijden. Overeenkomstig deze beginselen vernietigt het Hof de beslissing van de appelrechter die heeft geoordeeld dat de clausule in de polisvoorwaarden niet in vage of algemene bewoordingen was gesteld, aangezien zij verwees naar de noodzaak zich ervan bewust te zijn niet te beschikken over de nodige bekwaamheid, technische kennis, menselijke of materiële middelen om het werk te kunnen uitvoeren, en aangezien zulks een aannemer moeiteloos toelaat het gedrag te identificeren dat een grove schuld vormt.
Ook de eigenaars stelden een cassatieberoep in. Zij verzochten het Hof zich uit te spreken over het principe van vermindering van het bedrag dat nodig is om het gebouw te herbouwen met een vetusteitscoëfficiënt, wegens de ouderdom van de ingestorte muur. Enkel deze vraag is aan het Hof voorgelegd, aangezien het hof van beroep niet heeft geoordeeld dat de toestand van de muur, zelfs gedeeltelijk, de oorzaak van de instorting was of dat de muur niet langer de stabiliteit van het gebouw waarborgde.
De vaste rechtspraak van het Hof huldigt zowel op vlak van contractuele aansprakelijkheid als op vlak van de buitencontractuele aansprakelijkheid het principe dat schade integraal moet worden vergoed, wat inhoudt dat de persoon die schade heeft geleden, moet worden hersteld in de toestand waarin hij of zij zich zou hebben bevonden indien de fout niet was begaan. Hieruit volgt in geval van zaakschade dat de schade waarvoor herstel verschuldigd is, niet bestaat in het verlies door het slachtoffer van de prijs van de zaak, maar in het verlies van de zaak[24], hetgeen betekent dat degene wiens zaak door een onrechtmatige daad is beschadigd, recht heeft op een herstel van zijn vermogen door de zaak te herstellen in de staat waarin zij zich vóór de onrechtmatige daad bevond, en dat de benadeelde in de regel het bedrag kan vorderen dat nodig is om de zaak te laten herstellen[25].
De toepassing van deze beginselen verhindert een vetusteitsaftrek, omdat, indien het voor de wederopbouw benodigde bedrag aldus wordt verlaagd, het doel van integrale vergoeding van de schade niet wordt bereikt, aangezien het slachtoffer niet over het bedrag beschikt dat nodig is om het beschadigde voorwerp te herstellen[26]. Dit is overigens het standpunt dat sinds de jaren zeventig door het Franse Hof van Cassatie wordt verdedigd, dat oordeelt dat “déduire des frais de la remise en état le coefficient de vétusté correspondant à l’âge du bâtiment ne replacerait pas la victime dans la situation où elle se serait trouvée si l’acte dommageable ne s’était pas produit, puisqu’elle supporterait alors injustement une dépense supplémentaire rendue nécessaire par la faute d’un tiers” href="#footnote27">[27].
In twee arresten van 11 februari 2016 href="#footnote28">[28] en 5 oktober 2018 href="#footnote29">[29] oordeelde het Hof echter dat het slachtoffer recht heeft op integrale vergoeding van de schade, dat bij zaakschade het slachtoffer recht heeft op de vervangingswaarde van zijn vernielde zaak, dat de vervangingswaarde daarbij het bedrag is dat nodig is om zich een gelijkaardige zaak aan te schaffen en dat de vervangingswaarde gelijk is aan de werkelijke waarde van de vernielde zaak. Het Hof verwierp daarom het middel dat stelt dat de benadeelde partij recht heeft op een vergoeding begroot in functie van de nieuwwaarde van het beschadigde goed, wanneer zij niet een soortgelijk artikel met dezelfde mate van vetusteit kan verwerven.
Het Hof heeft deze vraag in voltallige zitting beslecht.
Na te hebben herinnerd aan het beginsel van integrale vergoeding van de schade en te hebben gepreciseerd dat degene wiens zaak door een onrechtmatige daad werd vernield, recht heeft op het herstel van zijn vermogen door het herstel van de zaak in de toestand waarin ze zich vóór de daad bevond, beslist het Hof dat de benadeelde in de regel op het bedrag kan aanspraak maken dat hij voor het herstel van de zaak nodig heeft, zonder dat dit bedrag mag worden verminderd wegens de vetusteit van de vernielde zaak.
[22] Afgeschaft door de wet van 4 april 2014, nu artikel 62 van deze wet.
Arrest van 18 september 2020 (C.18.0353.N) met conclusie van advocaat-generaal E. Herregodts
Tot de bevoegdheden van het Hof van Cassatie behoort ook het kennis nemen van vorderingen tot nietigverklaring van de reglementen van de Orde van Vlaamse balies (OVB) en de Ordre des barreaux francophones et germanophone (OBFG) die door overschrijding van bevoegdheid zijn aangetast, tegen de wetten indruisen of op onregelmatige wijze zijn aangenomen (artikel 611 Gerechtelijk Wetboek).
De bevoegdheden van de OVB en de OBFG zijn opgenomen in artikel 495 Gerechtelijk Wetboek. Artikel 496, eerste lid, Gerechtelijk Wetboek schrijft voor dat de OVB en de OBFG met betrekking tot de bevoegdheden bepaald in artikel 495 Gerechtelijk Wetboek passende reglementen vaststellen. Artikel 496, tweede lid, Gerechtelijk Wetboek voegt daaraan toe dat met het oog op de betrekkingen tussen de leden van de onderscheiden balies die er deel van uitmaken, de OVB en de OBFG de regels en gebruiken van het beroep van advocaat bepalen en er eenheid in brengen, door passende reglementen vast te stellen.
In de zaak die aan het Hof werd voorgelegd, vorderen een Orde van Advocaten en twee advocaten de nietigverklaring van de artikelen 3, 4 en 5 van het reglement van de OVB van 28 maart 2018 betreffende de advocaat en insolventie.
Met dit reglement heeft de OVB een regeling uitgewerkt met betrekking tot de gevolgen van een faillissement van ‘advocaten, hun samenwerkingsverbanden, met uitsluiting van netwerken, of hun feitelijke verenigingen’. Zo bepaalt artikel 3 van het reglement dat de advocaat die failliet wordt verklaard, vanaf de datum van het vonnis dat zijn faillissement uitspreekt, ambtshalve wordt weggelaten van het tableau of de lijst van stagiairs of de lijst van buitenlandse advocaten. Hetzelfde geldt ook voor de advocaten-vennoten van het samenwerkingsverband van advocaten, met uitsluiting van netwerken, en voor de advocaten leden van een feitelijke vereniging die failliet is verklaard vanaf de datum van het vonnis dat het faillissement uitspreekt van het samenwerkingsverband of de feitelijke vereniging waarvan hij deel uitmaakt. Artikel 5 van het reglement bepaalt dat de advocaat die failliet is verklaard onmiddellijk nadat hij is failliet verklaard aan de raad van de Orde de inschrijving kan vragen op het tableau of de hiervoor bedoelde lijsten.
Het Hof beantwoordt in zijn arrest van 18 september 2020 twee vragen: (1) Is de OVB bevoegd om een dergelijk reglement uit te vaardigen? (2) Spoort dit reglement met Boek XX Wetboek van economisch recht?
Op de eerste vraag antwoordt het Hof bevestigend. Uit de artikelen 495, 496, 498 en 500 Gerechtelijk Wetboek blijkt dat de wetgever aan de Gemeenschapsordes van advocaten een ruime autonomie heeft gegeven tot het regelen van hun beroep in functie van de specifieke aard van hun werkzaamheden, dewelke betrekking heeft op onder meer hun onafhankelijkheid en de vertrouwelijkheid van de contacten tussen advocaten onderling en tussen advocaten en cliënten, evenals op het deontologisch toezicht daarop door de Stafhouder href="#footnote29">[29]. Hieruit volgt, aldus het Hof, dat de wetgever aan de Gemeenschapsordes de bevoegdheid heeft gegeven om, in reglementen, gevallen van ambtshalve weglating van het tableau te bepalen, volgens de rechtspleging in tuchtzaken, wanneer dat vereist is voor de eer, de rechten en de gemeenschappelijke beroepsbelangen van hun leden, voor de loyauteit in het beroep of voor de behartiging van de belangen van de advocaat en de rechtzoekende.
Op de tweede vraag antwoordt het Hof ontkennend. Daartoe wordt verwezen naar, enerzijds, de artikelen 428, 428bis, 432, 437 Gerechtelijk Wetboek en, anderzijds, Boek XX Wetboek van economisch recht en de Richtlijn (EU) 2019/1023 van het Europees Parlement en de Raad van 20 juni 2019 betreffende preventieve herstructureringsregels, betreffende kwijtschelding van schuld en beroepsverboden, en betreffende maatregelen ter verhoging van schuld en beroepsverboden, en betreffende maatregelen ter verhoging van de efficiëntie van procedures inzake herstructurering, insolventie en kwijtschelding van schuld, en tot wijziging van Richtlijn (EU) 2017/1132 betreffende herstructurering en insolventie (inzonderheid overweging 72). Uit deze bepalingen volgt, volgens het Hof, dat het faillissement van een beoefenaar van een vrij beroep enkel kan leiden tot de stopzetting van de op datum van de faillietverklaring uitgeoefende activiteit, maar niet tot het verlies van rechtswege van het recht op toegang tot de bewuste beroepsactiviteit en het verhinderen of het bemoeilijken van een nieuwe, zelfs identieke, activiteit. Aldus spoort het bestreden reglement niet met de krachtlijnen en oogmerken van de insolventiewetgeving, zodat artikel 3 van het bestreden reglement, door de ambtshalve weglating op te leggen als gevolg van het loutere faillissement, kennelijk onredelijk is.
Het reglement van de OVB van 28 maart 2018 betreffende de advocaat en insolventie wordt vernietigd.
[29] Vergelijk Cass. 3 februari 2017, Arr. Cass. 2017, nr. 083, r.o. 2.
Arrest van 4 november 2020(P.20.0709.F)
De feiten in deze zaak kunnen als volgt worden samengevat. Op een ogenblik dat hij werkonbekwaam was, ging een politie-inspecteur naar een afgezonderde kamer in zijn politiebureau. Daar raadpleegde hij het nationale register betreffende een bepaalde persoon, alsmede dossiers van verkeersovertredingen betreffende de kleinzoon van die persoon. De politieagent stuurde de aldus verzamelde informatie door naar een privé-detective die van een verzekeringsmaatschappij de opdracht had gekregen uit te zoeken wie de gebruikelijke bestuurder van het verzekerde voertuig was. Op grond van de door de politieagent verstrekte informatie schreef de detective in zijn rapport dat “in het verleden geen alcoholgerelateerde aanklachten tegen hem ([de kleinzoon]) waren ingediend” en dat “hij echter voor verschillende andere feiten bij de gerechtelijke instanties gekend zou zijn”.
In een vonnis van 22 mei 2018 heeft de correctionele rechtbank van Henegouwen, afdeling Charleroi, de politieagent schuldig bevonden aan de twee hem ten laste gelegde feiten: een schending van artikel 39, 1°, Wet van 8 december 1992 tot bescherming van de persoonlijke levensfeer ten opzichte van de verwerking van persoonsgegevens (thans artikel 222, 2°, Wet van 30 juli 2018), d.w.z. het hebben verwerkt van dergelijke gegevens in strijd met de voorwaarden opgelegd door artikel 4, § 1 , van deze wet, en een schending van het beroepsgeheim (artikel 458 Strafwetboek).
De beklaagde en het openbaar ministerie hebben tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. Op het ogenblik dat het hof van beroep te Bergen de zaak onderzocht, was de Wet van 8 december 1992 opgeheven en vervangen door de Wet van 30 juli 2018 betreffende de bescherming van natuurlijke personen met betrekking tot de verwerking van persoonsgegevens[30]. In een arrest van 4 juni 2020 bevestigde het hof van beroep de beslissing van de eerste rechter inzake schuld, echter door de feiten met betrekking tot de verwerking van persoonsgegevens te herkwalificeren als een inbreuk op artikel 222, 1°, Wet van 30 juli 2018.
De beklaagde tekende dit arrest cassatieberoep aan. Hij betoogde voor het Hof dat de appelrechters artikel 2 Strafwetboek en artikel 222 Wet van 30 juli 2018 hadden geschonden, omdat zij hadden moeten vaststellen dat het strafbare feit ‘met ernstige nalatigheid of kwaadwillig’ was gepleegd, aangezien dit element een gunstiger voorwaarde is voor strafbaarstelling volgens de nieuwe wet. Het Hof verwerpt dit middel. Het is van oordeel dat, anders dan het middel aanvoert, het in artikel 222, 1°, Wet van 30 juli 2018 bedoelde strafbare feit niet een dergelijk foutelement vereist.
De artikelen 222, 1°, en 222, 2°, Wet van 30 juli 2018 hebben een verschillend doel.
Artikel 222, 1°, bestraft de de verwerkingsverantwoordelijke of de verwerker, en zijn aangestelde of gemachtigde, “wanneer persoonsgegevens worden verwerkt zonder wettelijke basis in overeenstemming met artikel 6 van Verordening [(EU) 2016/679][31] en artikel 29, lid 1 en artikel 33, lid 1, van deze wet inbegrepen de voorwaarden voor de toestemming en verdere verwerking”. Onder verwerking “zonder wettelijke basis in overeenstemming met de bovengenoemde bepalingen van Verordening (EU) 2016/679 (de algemene verordening gegevensbescherming) en de Wet van 30 juli 2018” moet worden verstaan de verwerking van persoonsgegevens in een geval ander dan de enige wettelijke gevallen waarin de verwerking van dergelijke gegevens is toegestaan. Deze juridische grondslagen, of ‘wettigheidsgrondslagen’, worden limitatief opgesomd in artikel 6 van de Verordening en de artikelen 29, § 1, en 33, § 1, Wet van 30 juli 2018. De verwerking [32] van persoonsgegevens is rechtmatig, bijvoorbeeld wanneer de betrokkene daarvoor toestemming heeft gegeven of wanneer de verwerking noodzakelijk is om een wettelijke verplichting na te komen (artikel 6, lid 1, punt 1, onder a) en c), Verordening), of wanneer de verwerking noodzakelijk is voor de vervulling van een taak die door een bevoegde overheid wordt verricht met het oog op het onderzoek naar en de vervolging van strafbare feiten en op een wettelijke of reglementaire verplichting berust (artikel 33, § 1, van de wet). In de wet van 8 december 1992 is de regel van artikel 222, 1°, terug te vinden in artikel 39, 2°[33].
Artikel 222, 2°, Wet van 30 juli 2018 (voorheen artikel 39, 1°, Wet van 8 december 1992)[34], van zijn kant, bestraft niet de voor de verwerking verantwoordelijke of de verwerker, en zijn aangestelde of gemachtigde, die persoonsgegevens hebben verwerkt zonder wettelijke grondslag, maar stelt het strafbaar om dergelijke gegevens te verwerken “in overtreding van de voorwaarden opgelegd door artikel 5 van de Verordening en artikel 28 van deze wet, met ernstige nalatigheid of kwaadwillig”. De door deze bepalingen ‘opgelegde voorwaarden’ moeten worden opgevat als de normen die de verwerkingsverantwoordelijke, of diens gemachtigde of aangestelde, bij de verwerking van persoonsgegevens in acht moet nemen. Het betreft de juridische principes die van toepassing zijn op de handeling van de verwerking als zodanig. In grote lijnen gaat het om de verplichting om informatie rechtmatig, billijk en transparant te verwerken, voor welbepaalde, uitdrukkelijk omschreven en gerechtvaardigde doeleinden te verzamelen, de informatie niet langer te bewaren in een vorm die identificatie ervan mogelijk maakt dan noodzakelijk is voor het doel waarvoor de informatie is bestemd, en de informatie zodanig te verwerken dat de beveiliging ervan is gewaarborgd. Het gaat ook om de eerbiediging van de juridische principes betreffende de verwerkte gegevens zelf, zoals de toereikendheid, de relevantie en het niet-excessieve karakter ervan in verhouding tot de doeleinden van de verwerking, alsmede de juistheid en de actualiteit ervan.
Artikel 222, 1°, en artikel 222, 2°, hebben elk een verschillend doel, maar zijn niettemin complementair, in die zin dat de verwerking ten eerste een wettelijke basis moet hebben, d.w.z. toegelaten zijn op grond van artikel 6 van de Verordening of de artikelen 29, § 1, en 33, § 1, Wet van 30 juli 2018, en ten tweede moet worden uitgevoerd met inachtneming van de verwerkingsvoorwaarden van artikel 5 van de verordening en artikel 28 van de wet[35].
De twee bepalingen verschillen ook wat betreft het verwijtbare (morele) bestanddeel van de ten laste gelegde strafbare feiten. Zoals het Hof opmerkt, vereist artikel 222, 1°, niet dat een verwerking zonder wettelijke basis het gevolg moet zijn van ‘ernstige nalatigheid’ of ‘kwaadwillig’ is. Dit was evenmin het geval met artikel 39, 2°, Wet van 8 december 1992, dat, wanneer men de begrippen van het ontwerp van boek 1 van het nieuwe Strafwetboek hanteert, noch een ‘bijzondere opzet’ noch een ‘ernstig gebrek aan voorzorg of vooruitziendheid’[36] vereiste. Wanneer daarentegen de verwerking van persoonsgegevens niet is gebeurd op de wijze voorgeschreven door artikel 5 van de Verordening en artikel 28 Wet van 30 juli 2018, bepaalt artikel 222, 2°, dat de schending van de wettelijke voorschriften moet zijn begaan ‘met ernstige nalatigheid of kwaadwillig’. Dit is een nieuwigheid ten opzichte van artikel 39, 1°, Wet van 8 december 1992, dat dit foutelement niet vereiste[37].
De beklaagde heeft voor het Hof ook aangevoerd dat de appelrechters niet rechtsgeldig konden oordelen dat de schending van het beroepsgeheim was komen vast te staan, omdat de door hem onthulde informatie niet afkomstig was uit dossiers die onder zijn verantwoordelijkheid vielen, en hij deze had geopenbaard op een tijdstip waarop hij was vrijgesteld van dienst. Het Hof overweegt vooreerst dat de geheimhouding in de zin van artikel 458 Strafwetboek zich uitstrekt tot hetgeen de geheimhoudingsplichtige uit hoofde van zijn staat of beroep, in de uitoefening van of in verband met zijn beroep of ambst persoonlijk heeft kunnen vaststellen, ontdekken of afleiden[38]. In dat verband preciseert het Hof dat het voor de gebondenheid aan de geheimhoudingsplicht volstaat dat de betrokkene feiten heeft ontdekt waartoe hij buiten de uitoefening van zijn beroep of ambt geen toegang zou hebben gehad[39]. Het Hof oordeelt dat het hof van beroep op basis van zijn hierboven samengevatte vaststellingen naar recht kon oordelen dat de politieambtenaar het beroepsgeheim had geschonden door aan een privédetective aangesteld door een verzekeringsmaatschappij te hebben onthuld dat een persoon ‘voor diverse andere feiten bij de gerechtelijke instanties bekend zou zijn’[40].
De beklaagde heeft voor het Hof ook aangevoerd dat er geen sprake kan zijn van schending van het beroepsgeheim wanneer de ontvanger van de meegedeelde informatie deze rechtmatig langs een andere weg had kunnen verkrijgen, in casu door een verzoek in te dienen bij het openbaar ministerie, dat zou hebben beoordeeld welk gevolg eraan moest worden gegeven. Het Hof oordeelde dat de geheimhoudingsplicht van artikel 458 Strafwetboek niet onderworpen is aan de vaststelling dat de persoon aan wie de vertrouwelijke informatie zou zijn bekendgemaakt, deze niet kan verkrijgen bij een andere overheid die de wenselijkheid of de wettigheid ervan zou beoordelen.
[30] Artikel 280, lid 1, en artikel 281, lid 1, Wet van 30 juli 2018.
Arrest van 4 février 2020 (P.19.1086.N) met conclusie van advocaat-generaal B. De Smet
Op grond van artikel 88quater, § 1, Wetboek van Strafvordering kan de onderzoeksrechter degene die de toegangscode tot een informaticasysteem zoals een gsm-toestel kent, met een gemotiveerd dwangbevel (“decryptiebevel”) verplichten om die code mee te delen (“ontsleutelplicht”). Degene die weigert aan dat bevel gevolg te geven, de verdachte niet uitgezonderd, is strafbaar op grond van artikel 88quater, §3, Wetboek van Strafvordering. Daarentegen kan de onderzoeksrechter de verdachte niet dwingen tot de meer actieve verplichtingen vervat in artikel 88quater, § 2, Wetboek van Strafvordering (het bedienen van het informaticasysteem of het uitvoeren van bepaalde verrichtingen erop zoals het openen, zoeken of kopiëren van bestanden). De verdachte heeft zodoende een strafrechtelijk gesanctioneerde informatieverplichting, maar geen medewerkingsverplichting.
De vraag of deze informatieverplichting in strijd is met het recht van de verdachte om niet aan zijn eigen veroordeling mee te werken, is door feitenrechters verschillend beantwoord[41].
In de voorliggende zaak had de beklaagde, die op grond van de vaststellingen van de verbalisanten verdacht was van het plegen van drugsmisdrijven, geweigerd gevolg te geven aan het dwangbevel van de onderzoeksrechter tot het verstrekken van de toegangscode van de op hem aangetroffen gsm-toestellen. In eerste aanleg werd de beklaagde daarvoor veroordeeld, maar in hoger beroep werd hij vrijgesproken. Het hof van beroep oordeelde dat het onder bedreiging van strafsancties dwingen van de beklaagde om persoonlijk en actief mee te werken aan de bewijsvoering te zijnen laste, door het meedelen van de encryptiesleutel met betrekking tot zijn gsm-toestellen, onverenigbaar is met zijn recht om te zwijgen en het verbod op gedwongen zelfincriminatie, zoals afgeleid uit onder meer het vermoeden van onschuld.
Die beslissing wordt vernietigd.
Uitgaande van de motivering van het bestreden arrest, onderzoekt het Hof de bestaanbaarheid van artikel 88quater, § 1 en § 3, Wetboek van Strafvordering met het vermoeden van onschuld zoals neergelegd in de artikelen 6, § 2 EVRM en 14.2 IVBPR en het recht niet mee te werken aan zijn eigen beschuldiging zoals neergelegd in artikel 14.3.g IVBPR, samen gelezen met overwegingen 24, 25, 27 en 29 en de artikelen 6.1 en 7 van de richtlijn (EU) 2016/343 van het Europees Parlement en de Raad van 9 maart 2016 betreffende de versterking van bepaalde aspecten van het vermoeden van onschuld en van het recht om in strafprocedures bij de terechtzitting aanwezig te zijn (PB L 65 van 11 maart 2016, p. 1-11).
Eerst lijnt het Hof de juiste toepassingsvoorwaarden van artikel 88quater, § 1, Wetboek van Strafvordering af: op het moment van de gevraagde informatie moet de opsporings- of onderzoeksinstantie het toestel reeds hebben opgespoord zonder het gebruik van dwang op de persoon van wie de informatie wordt gevraagd en de vervolgende instantie moet aantonen dat die persoon zonder redelijke twijfel de toegangscode kent. Te denken valt dus aan de klassieke situatie, die hier aan de orde was, waarin een informaticasysteem in beslag wordt genomen van een persoon die op grond van andere aanwijzingen wordt verdacht van het plegen van een misdrijf. Artikel 88quater, § 1, Wetboek van Strafvordering leent zich dus niet tot een “fishing expedition” en is evenmin te combineren met maatregelen om de verdachte te dwingen het bestaan of de vindplaats van zijn gsm te onthullen.
Een element dat daarbij ook zijdelings aan de orde komt, is de proportionaliteit van de dwangmaatregel met het opgespoorde misdrijf: de maatregel bedoeld in artikel 88quater, § 1 en § 3, Wetboek van Strafvordering is te ingrijpend op het vlak van onder meer de privacy om te worden ingezet voor een bagatelmisdrijf. Daarover werd geen betwisting gevoerd. Het Hof maakt er zelf ook geen probleem van. Drugsmisdrijven komen in aanmerking voor de toepassing van de maatregel.
Blijft dan de vraag of de maatregel in strijd is met het recht zichzelf niet te incrimineren. Dat recht, met inbegrip van het recht te zwijgen, maakt onder meer deel uit van het recht op een eerlijk proces zoals gewaarborgd door artikel 6.1 EVRM, zij het dat het de gerechtelijke overheid niet belet om gebruik te maken van gegevens, zelfs verkregen onder dwang, die onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaan[42]. De vermelde richtlijn gaat in dezelfde zin. Daarbij valt bijvoorbeeld te denken aan biologische gegevens zoals bloed, DNA of urine, maar valt er ook een wilsonafhankelijk gegeven onder dat zich bevindt in het neurologische geheugen van de beklaagde, zoals een toegangscode die een verdachte heeft gekozen of van buiten geleerd? Maakt het een verschil dat van de verdachte een handeling wordt vereist, bestaande in het uitspreken of noteren van de code?
Het Hof steunt zijn oordeel daarover op drie kernpunten, te weten:
1) de toegangscode tot een informaticasysteem bestaat onafhankelijk van de wil van de persoon die kennis heeft van die code. Deze laatste blijft onveranderd ongeacht de mededeling ervan en komt in aanmerking voor onmiddellijke controle. Er bestaat geen risico op onbetrouwbaar bewijsmateriaal.
2) de informatie die bestaat uit de toegangscode tot de gsm is te onderscheiden van de achterliggende informatie in het informaticasysteem, dat met gebruik van de toegangscode doorzoekbaar wordt. De toegangscode levert als dusdanig slechts beperkte en neutrale informatie op. Verdere medewerking van de verdachte aan het doorzoeken van het informaticasysteem kan niet worden afgedwongen (cf. supra, art. 88quater, § 2, W.Sv.) en het recht van verdediging van de verdachte met betrekking tot de achterliggende informatie blijft onverlet.
3) gelet op de enorme populariteit van smartphones, ook bij criminelen, alsook het feit dat die toestellen zowat altijd beveiligd zijn met een zware encryptiesleutel die ofwel standaard op het toestel is geprogrammeerd ofwel algemeen verkrijgbaar is en die zeer moeilijk te kraken is, zelfs door specialisten, is het heden ten dage niet meer mogelijk degelijk opsporingswerk te verrichten zonder de mogelijkheid tot het verlenen van een decryptiebevel. In die zin moeten fundamentele rechten zoals het recht op privacy evolutief geïnterpreteerd worden.
Het Grondwettelijk Hof blijkt volgens zijn arrest nr. 28/2020 van 20 februari 2020[43] eenzelfde mening te zijn toegedaan. In antwoord op een prejudiciële vraag van het hof van beroep te Antwerpen over het verschil in behandeling van de verdachte in artikel 88quater, § 1 en § 2, Wetboek van Strafvordering oordeelt dat Hof dat het recht niet te moeten meewerken aan de eigen vervolging geen betrekking heeft op wilsonafhankelijke gegevens, alsook dat de informatieverplichting van artikel 88quater, § 1, j°, en § 3, Wetboek van Strafvordering wordt verantwoord door de noodzaak om de gepaste middelen ter beschikking te stellen van de gerechtelijke overheden om misdrijven te vervolgen en te bestraffen. Het onderscheid tussen artikel 88quater, § 1 en § 2, Wetboek van Strafvordering, waarbij de verdachte enkel in het tweede geval actief moet meewerken aan de bewijsverzameling, is dus niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel.
Zowel het arrest van het Hof in deze zaak als het arrest van het Grondwettelijk Hof zijn in de rechtsleer met gemengde gevoelens onthaald[44]. Er wordt uitgekeken naar het standpunt van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, dat over deze specifieke problematiek nog geen standpunt heeft ingenomen.
[42] Bv. EHRM 17 december 1996, Saunders/Verenigd Koninkrijk, nr. 69; EHRM, 3 mei 2001, nr. 31827/96, J.B./Zwitserland, nr. 66; EHRM (grote kamer) 11 juli 2006, Jalloh/Duitsland, nr. 101; EHRM (grote kamer) 10 maart 2009, Bykov/Rusland, nr. 104.
Het hof van beroep gaat niet in op zijn verzoek tot uitstel en behandelt de zaak in aanwezigheid van zijn raadsman. Het oordeelt dat door de afwezigheid van de beklaagde in persoon, zijn recht op een eerlijk proces niet wordt miskend, omdat zijn recht van verdediging op voldoende wijze is gegarandeerd.
Krachtens artikel 6.3.c EVRM heeft elke beklaagde het recht zichzelf te verdedigen of de bijstand te hebben van een raadsman naar zijn keuze. Artikel 14.3.d IVBPR preciseert dit recht nader door uitdrukkelijk erin te voorzien dat hij het recht heeft in zijn tegenwoordigheid te worden berecht. Elkeen die vervolgd wordt wegens een strafbaar feit, heeft dus het recht bij zijn berechting aanwezig te zijn. Dit betekent niet dat hij kan worden verplicht persoonlijk aanwezig te zijn. Hij heeft het recht zich te laten vertegenwoordigen of niet te verschijnen[45].
De overheden moeten bovendien zonodig maatregelen nemen opdat de beklaagde ook daadwerkelijk aan zijn strafproces kan deelnemen en, in voorkomend geval, de behandeling van de zaak uitstellen of de zaak afsplitsen voor die beklaagden die nog niet aanwezig kunnen zijn[46].
Het Hof formuleert dit recht op persoonlijke aanwezigheid van de beklaagde op zijn strafproces in een vaste rechtspraak als zijn recht om zijn strafproces daadwerkelijk te kunnen volgen en eraan deel te nemen, als hij dat wenst. Hij moet overleg kunnen plegen met zijn raadsman, hem instructies kunnen geven, verklaringen afleggen en tegenspraak kunnen voeren over het bewijsmateriaal[47].
Het recht op persoonlijke deelname aan het strafproces is evenwel niet absoluut en de behandeling van de zaak buiten de aanwezigheid van de vervolgde is niet steeds daarom onverenigbaar met artikel 6 EVRM[48].
De uitoefening van dat recht kan uiteraard niet de obstructie van het strafproces beogen. De beklaagde die geen afstand doet van zijn recht om persoonlijk te verschijnen en bij monde van zijn raadsman vraagt om persoonlijk aanwezig te zijn, maar voortvluchtig is en dus niet aanwezig wil zijn, maakt het daardoor zelf onmogelijk om zijn recht uit te oefenen, zodat de rechter de zaak in zijn afwezigheid kan behandelen[49].
Die beoordeling van de onwil van de betrokkene om te verschijnen, kan niet worden afgeleid uit de uitoefening van andere rechten, en dus bijvoorbeeld niet uit zijn verzet tegen een overlevering ingevolge een Europees Aanhoudingsbevel dat het hem mogelijk moet maken te verschijnen. Aldus oordeelt het Hof in onderhavige zaak dat, op grond van de vaststelling dat beklaagde niet instemde met zijn overlevering, door het hof van beroep niet kon worden beslist dat hij het zelf onmogelijk maakte aanwezig te zijn.
Maar ook wanneer het de beklaagde niet kan worden verweten niet aanwezig te zijn, kan de strafrechter toch beslissen de behandeling van de zaak niet uit te stellen, maar in zijn afwezigheid verder te zetten, om verjaring te voorkomen, een berechting binnen een redelijke termijn te waarborgen of de betrouwbaarheid van het bewijs te verzekeren[50]. De rechter moet de reden van de onmogelijkheid om te verschijnen beoordelen[51] en de maatregelen die kunnen worden genomen om alsnog zijn aanwezigheid te verzekeren[52].
Wel moet het recht op een eerlijk proces, waaronder begrepen het recht van verdediging, over het geheel van de rechtspleging steeds gewaarborgd zijn[53].
De rechter moet daartoe de ernst van de onmogelijkheid om te verschijnen onderzoeken, alsmede het eerdere verloop van de strafrechtspleging onder meer in de onderzoeksfase en de mate waarin de beklaagde al dan niet in die eerdere fases persoonlijk aanwezig was. Ook het belang van de persoonlijke aanwezigheid van de beklaagde om zijn persoonlijkheid en motieven te kennen bij de beoordeling van zijn schuld of strafoplegging moet mee in overweging worden genomen[54].
Deze criteria zijn vrij algemeen en vaag en laten een ruime beoordelingsvrijheid aan de rechter. Hij moet bij voorrang de aanwezigheid van de beklaagde, die persoonlijk zijn proces wil bijwonen, mogelijk maken. Indien een uitstel van de behandeling van de zaak niet meer redelijk is of de betrouwbaarheid van bewijs in het gedrang komt, moet de rechter onderzoeken of, ondanks de afwezigheid van de beklaagde, zijn recht van verdediging gewaarborgd blijft[55]. Bij deze beoordeling is de ernst van de zaak van groot belang. Indien de uitkomst van het proces de beklaagde ernstig kan schaden, bijvoorbeeld door een aanzienlijke zware strafverzwaring in hoger beroep, is zijn aanwezigheid essentieel[56]. Voor de behandeling van rechtsvragen is daarentegen de persoonlijke aanwezigheid van de beklaagde minder noodzakelijk[57].
Hoewel het bestreden arrest erop wijst dat de eiser het recht heeft zich tegen zijn overlevering te verzetten, grondt het de afwijzing van zijn verzoek om de behandeling van de zaak uit te stellen, in wezen op het niet-instemmen met de overlevering. Het arrest onderzoekt bovendien niet of rekening houdend met de concrete elementen van de gehele rechtspleging zoals onder meer de redelijke termijnvereiste en de gevolgen van het aanslepen van de zaak voor de betrouwbaarheid van het bewijs, de behandeling van de strafvordering lastens de eiser al dan niet een verder uitstel dult. Het Hof besloot dan ook tot een vernietiging van het bestreden arrest.
[45] EHRM 21 januari 1999, Van Geyseghem v. België, 26103/96.
Cass. 23 september 2020 (P.20.0402.F) met conclusie van advocaat-generaal M. Nolet de Brauwere
Wat kan justitie doen wanneer een beklaagde, die op het ogenblik van de feiten gezond van geest was, op de dag van het proces in die mate aan dementie lijdt dat hij niet meer in staat is de draagwijdte ervan te begrijpen?
Die vraag drong zich met name op ter zake van een beklaagde die werd vervolgd wegens intrafamiliale zedenfeiten en die, op de dag van zijn proces, aan een vorm van seniele dementie leed.
De correctionele rechtbank Namen, afdeling Namen, heeft bij vonnis van 24 mei 2019 de internering van de betrokkene krachtens de Interneringswet bevolen en heeft aan de burgerlijke partijen een schadeloosstelling toegekend.
Het hof van beroep te Luik heeft bij arrest van 13 februari 2020 geoordeeld dat de vervolging niet ontvankelijk was en heeft zich onbevoegd verklaard om van de burgerlijke rechtsvorderingen kennis te nemen. Het arrest stelt vast dat de beklaagde aan een vorm van ongeneeslijke dementie leed, namelijk de ziekte van Alzheimer, waarvan de eerste symptomen volgens het psychiatrisch deskundigenonderzoek hoogstwaarschijnlijk zijn opgetreden tegen het einde van de incriminatieperiode, en dus niet kon worden verhoord door de onderzoekers met betrekking tot de feiten en evenmin door de psychiatrisch deskundigen met het oog op een psychiatrisch onderzoek, zodat hij niet in staat was de aard en het voorwerp van de vervolging te begrijpen, zijn verdediging voor te bereiden, het debat te volgen en de draagwijdte te begrijpen van de straf die hem in voorkomend geval moest worden opgelegd indien de feiten bewezen werden verklaard.
Artikel 9 Interneringswet bepaalt dat enkel de internering kan worden bevolen van een persoon: 1° die een misdaad of wanbedrijf heeft gepleegd die de fysieke of psychische integriteit van derden aantast of bedreigt, 2° die op het ogenblik van de beslissing aan een geestesstoornis lijdt die zijn oordeelsvermogen of de controle over zijn daden tenietdoet of ernstig aantast, 3° bij wie het gevaar bestaat dat hij als gevolg van zijn geestesstoornis, eventueel in samenhang met andere risicofactoren, opnieuw feiten zoals bedoeld in 1° zal plegen, 4° na uitvoering van een tegensprekelijk psychiatrisch deskundigenonderzoek[60].
De strafvervolging strekt niet altijd tot schuldigverklaring en bestraffing, ze kan ook dienen om een veiligheidsmaatregel op te leggen, zoals dat in dit geval door het openbaar ministerie was gevraagd en door de eerste rechter was beslist. Dementie kan dan wel het oordeelsvermogen tenietdoen, de gevaarlijkheid is daarom nog niet geweken.
Hoewel artikel 9 Interneringswet bepaalt dat de internering kan worden bevolen wanneer de geestesziekte van een persoon zijn oordeelsvermogen tenietdoet, kan hieruit ook worden afgeleid dat het proces tegen die persoon kan plaatsvinden, mits de voorzorgsmaatregelen eigen aan die procedure genomen worden (deskundigenonderzoek, advocaat).
Ook inzake burgerrechtelijke aansprakelijkheid, en teneinde een situatie te voorkomen die het rechtvaardigheidsgevoel zou kwetsen, verzet de wetgever er zich niet tegen dat er een proces wordt gevoerd tegen een persoon wiens cognitieve vaardigheden zijn tenietgedaan en die, in normale omstandigheden, niet voor zijn burgerlijke fout zou kunnen terechtstaan (artikel 1386bis Burgerlijk Wetboek)[61].
In het kader van het EVRM ligt de kwestie heel wat gevoeliger. Krachtens artikel 6 EVRM omvat het recht van de beschuldigde om daadwerkelijk aan zijn proces deel te nemen niet alleen het recht om het proces bij te wonen, maar ook om naar het debat te luisteren en het te volgen. Die rechten, die onlosmakelijk verbonden zijn met het begrip van de op tegenspraak gevoerde procedure, kunnen eveneens worden afgeleid uit het, met name in artikel 6.3, c) vermelde, recht van de beschuldigde om “zichzelf te verdedigen”. In dit opzicht veronderstelt de “werkelijke deelname” dat de beschuldigde, over het geheel genomen, de aard van het proces en het belang dat het voor hem kan inhouden, kan begrijpen, en dan meer bepaald de draagwijdte van de straf die hem in voorkomend geval wordt opgelegd. Hij moet zijn advocaten zijn versie van de feiten kunnen toelichten, hen kunnen wijzen op elke getuigenis waarmee hij niet akkoord gaat en hun elk feit kunnen voorleggen met het oog op zijn verdediging. De omstandigheden van de zaak kunnen de verdragsluitende Staten ertoe nopen positieve maatregelen te nemen om de beschuldigde in staat te stellen daadwerkelijk aan het debat deel te nemen. Het Europees Hof oordeelt ook dat « des garanties spéciales de procédure peuvent s'imposer pour protéger ceux qui, en raison de leurs troubles mentaux, ne sont pas entièrement capables d'agir pour leur propre compte »[62].
Nu is de ene zaak de andere niet en het lijkt weinig aannemelijk dat uit de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, die niet aan een bepaalde casuïstiek ontsnapt, kan worden afgeleid dat er in dit geval onmogelijk een proces kan plaatsvinden[63].
Zo heeft het Hof van Cassatie in zijn arrest van 23 september 2020 aldus geoordeeld: “Uit artikel 6 EVRM volgt niet dat de rechter moet besluiten tot de onontvankelijkheid van de vervolging, enkel op grond dat de beklaagde, die op het ogenblik van het misdrijf gezond van geest was, op de datum van zijn berechting niet meer over de cognitieve vaardigheden beschikt om het tegen hem gevoerde proces te begrijpen.
Zelfs als de beklaagde zijn geestelijke vermogens volledig is kwijtgeraakt, kan die omstandigheid op zich dus geen afbreuk doen aan de essentie van het proces, dat ook een belangrijke rol vervult voor de slachtoffers en de maatschappij, voor zover de procedureregels de bescherming van de vervolgde persoon waarborgen.
In dit opzicht bepaalt artikel 9 Interneringswet met name dat de internering, die geen straf is maar een veiligheidsmaatregel, onder de daarin bepaalde voorwaarden kan worden opgelegd aan een persoon die op het ogenblik van de beslissing aan een geestesstoornis lijdt die zijn oordeelsvermogen of de controle over zijn daden tenietdoet. Bovendien bepaalt artikel 81, § 1, van die wet dat de rechtscolleges slechts over de verzoeken tot internering kunnen beslissen ten aanzien van de betrokkenen die bijgestaan of vertegenwoordigd worden door een advocaat.
Ten slotte is de burgerlijke rechtsvordering van het slachtoffer van een misdrijf gepleegd door een persoon die lijdt aan een geestesstoornis die zijn oordeelsvermogen of de controle over zijn daden tenietdoet of ernstig aantast, onderworpen aan de bijzondere voorwaarden van artikel 1386bis Burgerlijk Wetboek, volgens hetwelk de rechter die persoon kan veroordelen tot de gehele vergoeding of tot een gedeelte van de vergoeding waartoe hij zou zijn gehouden indien hij de controle over zijn daden had, maar door uitspraak te doen naar billijkheid, dus rekening houdend met de omstandigheden en met de toestand van de partijen.
De wet stelt aldus de gevolgen vast die, zowel vanuit het oogpunt van de strafvordering als van de burgerlijke rechtsvordering, worden teweeggebracht door de vaststelling, door de rechter, van het feit dat de beklaagde op het ogenblik van zijn proces aan een geestesstoornis lijdt die zijn oordeelsvermogen tenietdoet.
Uit die bepalingen volgt dat deze vaststelling niet leidt tot de onontvankelijkheid van de vervolging maar enerzijds, wanneer bewezen is dat de beklaagde de feiten heeft gepleegd, tot het verbod, in de regel, om hem een straf op te leggen en, anderzijds, wanneer de burgerlijke rechtsvordering wordt uitgeoefend, tot de onderwerping van zijn veroordeling tot vergoeding van de door het misdrijf veroorzaakte schade aan de in artikel 1386bis Burgerlijk Wetboek bepaalde regeling.
Het hof van beroep, dat beslist dat de vervolging niet ontvankelijk is, op grond dat de verweerder, die wordt vervolgd wegens feiten van verkrachting en aanranding van de eerbaarheid, met de omstandigheid dat hij de grootvader van het slachtoffer is, door een degeneratieve aandoening is aangetast, namelijk de ziekte van Alzheimer, waardoor hij niet in staat is de hem verweten feiten te begrijpen of de afwikkeling van het proces nauwgezet te volgen, ook al wordt hij door een advocaat bijgestaan, verantwoordt zijn beslissing aldus niet naar recht.”
Hoewel het Hof het hem voorgelegde arrest heeft vernietigd en de zaak naar een ander vonnisgerecht heeft verwezen, lijkt het toch wenselijk dat de wetgever zich over deze kwestie zou buigen.
[60] Zie voor een analyse van die voorwaarden: N. COLETTE-BASECQZ, “La loi du 5 mai 2014: un meilleur cadre légal pour l’internement des personnes atteintes d’un trouble mental”, in M.-A. BEERNAERT (ed.), Actualités de droit pénal, Limal, Anthemis, 2015, 170 – 180.
Arrest van 10 juni 2020 (P.20.0543.F) met conclusie van advocaat-generaal D. Vandermeersch
Het openbaar ministerie heeft beslist om de overlevering, aan de uitvaardigende Staat, van een persoon die krachtens een uitvoerbaar verklaard Europees aanhoudingsbevel in hechtenis werd gehouden, om ernstige humanitaire redenen uit te stellen.
De Wet Europees Aanhoudingsbevel biedt deze persoon niet de mogelijkheid om zijn invrijheidstelling aan te vragen. Volgens de leer van het Grondwettelijk Hof moet de betrokkene, ondanks het stilzwijgen van de wet, het onderzoeksgerecht nochtans kunnen vragen de wettigheid van zijn hechtenis te onderzoeken en, in voorkomend geval, zijn invrijheidstelling onder voorwaarden of tegen borgstelling dan wel de uitvoering van zijn hechtenis onder elektronisch toezicht te bevelen.
Het onderzoeksgerecht is aldus ertoe gehouden een leemte in de wetgeving te verhelpen, aangezien die wet nergens bepaalt welke procedure van toepassing is wanneer die persoon een desbetreffend verzoek tot invrijheidstelling indient. Het hof van beroep heeft in onderliggend geval geoordeeld dat de raadkamer geen uitspraak had gedaan over het verzoek tot invrijheidstelling van de persoon tegen wie het Europees aanhoudingsbevel was uitgevaardigd binnen de termijn van vijf dagen, bedoeld in artikel 27, § 3, derde lid, Wet Voorlopige Hechtenis, zodat de betrokkene in vrijheid moest worden gesteld.
Het Hof oordeelt in zijn arrest dat de rechter weliswaar ertoe gehouden was de leemte in de Wet Europees Aanhoudingsbevel in te vullen, maar zich daarbij moest voegen naar de bepalingen en de doelstellingen van het kaderbesluit van de Raad van 13 juni 2002, volgens hetwelk de bevoegde autoriteit van de uitvoerende lidstaat alle maatregelen neemt die ze noodzakelijk acht om de vlucht van de gezochte persoon te voorkomen en zijn daadwerkelijke overlevering aan de uitvaardigende Staat te verzekeren.
Geen enkele bepaling van de Wet Europees Aanhoudingsbevel of van het voormelde kaderbesluit bepaalt of staat toe dat de persoon die in hechtenis wordt gehouden krachtens de beslissing tot tenuitvoerlegging van het Europees aanhoudingsbevel die het onderzoeksgerecht overeenkomstig artikel 16 van de wet heeft genomen, en die een verzoek tot voorlopige invrijheidstelling indient, zonder meer in vrijheid wordt gesteld wanneer de raadkamer geen uitspraak heeft gedaan binnen een termijn van vijf dagen te rekenen van de indiening van het verzoekschrift.
Het Hof oordeelt bijgevolg dat de appelrechters, die krachtens artikel 27, § 3, derde lid, Wet Voorlopige Hechtenis, hebben beslist dat de betrokkene in vrijheid moest worden gesteld omdat de raadkamer niet binnen de in die bepaling vastgestelde termijn van vijf dagen uitspraak had gedaan over zijn verzoek tot voorlopige invrijheidstelling, een sanctie hebben opgelegd die noch de Wet Europees Aanhoudingsbevel noch het kaderbesluit waarvan die wet de omzetting in het interne recht verzekert, bepaalt of toestaat.
Het kaderbesluit bepaalt integendeel dat de voorlopige invrijheidstelling, indien ze wordt toegestaan, gepaard moet gaan met alle maatregelen die de bevoegde autoriteit noodzakelijk acht om de vlucht van de gezochte persoon te voorkomen.
Arrest van 17 november 2020 (P.20.1071.N)
Met dit arrest heeft het Hof de weigering van de strafuitvoeringsmodalteit van de beperkte detentie aan een wegens moord tot vrijheidsstraf veroordeelde vernietigd. Hoewel de strafuitvoeringsrechtbak formeel verwees naar de tegenaanwijzingen van het plegen van nieuwe ernstige strafbare feiten en de houding van de veroordeelde ten aanzien van de slachtoffers, was het Hof met de veroordeelde van oordeel dat de vraag om beperkte detentie in wezen werd afgewezen omdat de veroordeelde haar schuld aan de feiten waarvoor ze door het assisenhof was veroordeeld, bleef ontkennen, terwijl dat geen tegenaanwijzing is als bedoeld in artikel 47, § 1, Wet Strafuitvoering. Dit arrest moet worden gekaderd binnen de rechtspraak van het Hof over de gronden waarop de strafuitvoeringsrechtbank een gevraagde strafuitvoeringsmodaliteit kan afwijzen en op welke wijze dit moet worden gemotiveerd.
De strafuitvoeringsrechtbank beslist over het al dan niet toekennen van de strafuitvoeringsmodaliteiten van de beperkte detentie, het elektronisch toezicht, de voorwaardelijke invrijheidstelling en de voorlopige invrijheidstelling met het oog op verwijdering van het grondgebied of met het oog op overlevering aan veroordeelden tot een vrijheidsstraf van meer dan drie jaar.
De rechtbank kan, mits aan de tijdsvoorwaarden is voldaan, die modaliteiten toekennen voor zover er geen in artikel 47 Wet Strafuitvoering vermelde tegen-aanwijzingen bestaan, dit zijn omstandigheden die volgens de wetgever beletten dat een strafuitvoeringsmodaliteit kan worden toegekend. Voor de beperkte detentie, het elektronisch toezicht en de voorwaardelijke invrijheidstelling heeft de wetgever vijf tegenaanwijzingen opgelegd: 1° de afwezigheid van vooruitzichten op sociale reclassering van de veroordeelde; 2° het risico op het plegen van nieuwe ernstige strafbare feiten; 3° het risico dat de veroordeelde de slachtoffers zou lastig vallen; 4° de houding van de veroordeelde ten aanzien van de slachtoffers van de misdrijven die tot zijn veroordeling hebben geleid; en 5° de door de veroordeelde geleverde inspanningen om de burgerlijke partij te vergoeden, rekening houdend met de vermogenssituatie van de veroordeelde zoals die door zijn toedoen is gewijzigd sinds het plegen van de feiten waarvoor hij is veroordeeld (art. 47, § 1, Wet Strafuitvoering). Voor de modaliteit van de voorlopige invrijheidstelling met het oog op verwijdering van het grondgebied of met het oog op overlevering zijn er drie tegenaanwijzigingen opgelegd, namelijk die welke zijn vermeld in artikel 47, § 1, 2°, 3° en 6° Wet Strafuitvoering (art. 47, § 2, Wet Strafuitvoering). Voor de afwijzing van een strafuitvoeringsmodaliteit volstaat de vaststelling dat er één tegenaanwijzing is[64].
De door de strafuitvoeringsrechtbank in aanmerking te nemen tegenaanwijzingen zijn door de wetgever limitatief bepaald. De strafuitvoeringsrechtbank mag geen andere dan de in artikel 47 Wet Strafuitvoering vermelde tegenaanwijzingen in aanmerking nemen om een strafuitvoeringsmodaliteit af te wijzen[65]. Dat is precies wat volgens het Hof de Gentse strafuitvoeringsrechtbank heeft gedaan in de zaak die aanleiding gaf tot het cassatiearrest van 17 november 2020: er werd de veroordeelde ten kwade geduid dat zij na definitief te zijn veroordeeld, steeds is blijven weigeren te bekennen, terwijl dat geen in artikel 47 Wet Strafuitvoering vermelde tegenaanwijzing is.
De strafuitvoeringsrechtbank oordeelt onaantastbaar over de concrete invulling van de voormelde tegenaanwijzingen. Bij die beoordeling mag zij alle vaststaande feiten betrekken die aan de tegenspraak van de partijen zijn onderworpen[66]. Het limitatief karakter van de tegenaanwijzingen van artikel 47 Wet Strafuitvoering sluit dan ook niet uit dat bij de invulling van die tegenaanwijzingen andere omstandigheden mee in rekening worden genomen. Zo kan bij de beoordeling van de vooruitzichten op sociale reclassering de medische toestand van de veroordeelde mee worden betrokken[67]. Bij de beoordeling van de modaliteit van de voorlopige invrijheidstelling met het oog op overlevering kan de strafuitvoeringsrechtbank het gebrek aan zekerheid over de identiteit en het land van herkomst van de veroordeelde betrekken[68]. Hoewel het ontkennen door de veroordeelde van zijn schuld aan de feiten waarvoor hij is veroordeeld, geen autonome tegenaanwijzing is, verzet geen enkele bepaling zich ertegen dat de strafuitvoeringsrechtbank de ontkennende houding van een veroordeelde wegens seksuele misdrijven mee in aanmerking neemt bij de beoordeling van het risico op het plegen van ernstige strafbare feiten[69]. De schuldontkenning door een veroordeelde kan dus geen autonome tegenaanwijzing zijn in de zin van artikel 47 Wet Strafuitvoering, maar kan wel in het licht van de concrete elementen van de zaak een rol spelen bij beoordeling van het recidivegevaar of de houding tegenover de slachtoffers. In het arrest van 17 november 2020 oordeelt het Hof dat de Gentse strafuitvoeringsrechtbank de ontkenning had toegepast als was het een autonome tegenaanwijzing. Dergelijke toepassing schendt artikel 47, § 1, Wet strafuitvoering.
De afwijzing van een verzoek tot het verkrijgen van een strafuitvoeringsmodaliteit is enkel regelmatig met redenen omkleed indien de strafuitvoeringsrechtbank duidelijk vaststelt dat er tegenaanwijzingen bestaan die betrekking hebben op één of meerdere van de in artikel 47 Wet Strafuitvoering vermelde gronden en dat zij de van toepassing zijnde gronden bovendien ook uitdrukkelijk vermeld[70]. De veroordeelde moet weten op grond van welke tegenaanwijzing de door hem gevraagde strafuitvoerings-modaliteit wordt geweigerd.
Hoewel in artikel 47 Wet Strafuitvoering is bepaald dat het moet gaan om tegenaanwijzingen waaraan niet kan worden tegemoet gekomen door het opleggen van bijzondere voorwaarden, moet de strafuitvoeringsrechtbank die afwijzend beslist, niet specificeren op welke wijze deze tegenaanwijzingen kunnen worden ontkracht en dient zij evenmin de bijzondere voorwaarden te bepalen waaraan de veroordeelde zou kunnen voldoen om aan de tegenaanwijzingen tegemoet te komen[71], tenzij de veroordeelde de rechtbank daartoe bij conclusie zou uitnodigen[72].
[64] Cass. 22 juli 2008, Arr.Cass. 2008, 1795.
Arrest van 4 september 2020 (C.19.0613.N)
De partijen sloten een bouwpromotieovereenkomst, waarbij de eiser zich ten aanzien van de verweerders als promotor heeft verbonden tot de bouw en de levering van een villa. Tussen de partijen ontstond een discussie over de correcte uitvoering van de overeenkomst, naar aanleiding waarvan de verweerders voor de appelrechter een vordering tot schadevergoeding instelden en de eiser op zijn beurt de betaling van een openstaande factuurbedrag vorderde.
De appelrechter wierp ambtshalve de nietigheid van de overeenkomst op wegens de strijdigheid ervan met de openbare orde. De appelrechter heropende daartoe het debat. In hun syntheseberoepsconclusies na heropening van het debat behouden beide partijen hun oorspronkelijke vorderingen en vorderen niet de nietigheid van de overeenkomst. De appelrechter verklaarde de overeenkomst toch nietig en veroordeelde de partijen tot restitutie.
In cassatie doet de eiser gelden dat de rechter zodoende het voorwerp van de vordering heeft gewijzigd en aldus het beschikkingsbeginsel heeft miskend.
Deze grief wordt door het Hof verworpen.
Overeenkomstig vaststaande rechtspraak van het Hof is de rechter ertoe gehouden het geschil te beslechten overeenkomstig de daarop van toepassing zijnde rechtsregels. Hij moet de juridische aard van de door de partijen aangevoerde feiten en handelingen onderzoeken, en mag, ongeacht de juridische omschrijving die de partijen daaraan hebben gegeven, de door hen aangevoerde redenen ambtshalve aanvullen, op voorwaarde dat hij geen betwisting opwerpt waarvan de partijen bij conclusie het bestaan hebben uitgesloten, dat hij zich enkel baseert op elementen die hem regelmatig zijn voorgelegd, dat hij het voorwerp van de vordering niet wijzigt en dat hij daarbij het recht van verdediging van de partijen niet miskent.
In een eerder arrest van 28 september 2012 oordeelde het Hof in een gelijkaardig geval, dat de rechter die ambtshalve de strijdigheid met de openbare orde opwerpt en de vordering tot nakoming van die overeenkomst afwijst, niet het voorwerp van de vordering wijzigt, maar de bepalingen van openbare orde toepast die de partijen hebben willen uitsluiten. Wat hij niet vermag, is de overeenkomst nietig te verklaren wanneer geen der partijen dit vordert.
Thans gaat het Hof een stap verder door te oordelen dat de rechter die ambtshalve de nietigheid van de overeenkomst heeft opgeworpen, na heropening van het debat, de overeenkomst wel nietig mag verklaren en de restitutie bevelen van hetgeen krachtens die overeenkomst werd verkregen, ook al werd die nietigheid door geen van de partijen gevorderd[73].
Toch vernietigt het Hof het arrest omdat werd geoordeeld over de omvang van deze restituties zonder dat aan de partijen de gelegenheid werd gegeven om over deze bedragen tegenspraak te voeren.
[73] L. Cornelis, Openbare orde, Anvers, Intersentia, 2019, 671 e.v.
Arrest van 5 november 2020 (C.18.0541.F) met conclusie van advocaat-generaal Ph. de Koster
Dit arrest betreft de toepassing van artikel 159 Grondwet.
Het omstreden besluit is het koninklijk besluit van 16 januari 2003 ‘tot toekenning van een Copernicus-premie aan sommige leden van het uitvoerend en logistiek personeel van de geïntegreerde politie, gestructureerd op twee niveaus’. Dit besluit kent deze premie alleen toe aan de leden van het administratieve en logistieke kader, met uitsluiting van het operationele kader.
Een politieagente, lid van het operationele personeel van de federale politie, stelde tegen de Belgische Staat een vordering in omdat de Staat een fout zou hebben gemaakt door dit besluit aan te nemen. Het besluit zou volgens de eiseres berusten op een ongerechtvaardigd verschil in behandeling, dat in strijd is met de artikelen 10 en 11 Grondwet. Zij vorderde bij wijze van schadevergoeding de tegenwaarde van de Copernicus-premie die zij niet ontvangen had.
Nadat de eerste rechter haar hoger beroep wegens verjaring had verworpen, wijzigde zij in hoger beroep haar vordering, door in hoofdorde aan te voeren dat zij een subjectief recht op de Copernicus-premie had, aangezien de gecombineerde lezing van dit koninklijk besluit en van voormelde grondwettelijke bepalingen haar het recht gaf om deze premie te genoten. In ondergeschikte orde handhaafde zij haar vordering tot schadevergoeding wegens fout van de Belgische Staat.
Het hof van beroep oordeelde met betrekking tot de vordering van de eiseres in hoofdorde dat artikel 159 Grondwet de rechter enkel toestaat de toepassing van een reglementaire bepaling te weigeren, en dat, in de veronderstelling dat het betwiste besluit een ongrondwettige ongelijkheid bevat, die ongelijkheid het gevolg is van een leemte die de hoven en rechtbanken niet kunnen opvullen. Het hof oordeelde met betrekking tot de vordering van de eiseres in ondergeschikte orde, gebaseerd op de aansprakelijkheid van de Belgische Staat, eveneens dat deze vordering verjaard was.
Voor het Hof verweet de eiseres het bestreden arrest artikel 159 Grondwet te hebben geschonden, door te oordelen dat de vermeende discriminatie niet door de rechter kan worden hersteld zonder zijn bevoegdheden te overschrijden, terwijl het bestreden arrest deze discriminatie zou kunnen hebben verholpen door uit voormeld koninklijk besluit de termen te schrappen die de premie voorbehouden aan de personeelsleden “van het administratieve en logistieke kader". De eiseres baseerde haar redenering op de rechtspraak van het Hof met betrekking tot de weg die de rechter dient te volgen wanneer hij wordt geconfronteerd met een leemte in de wet. Het Hof oordeelt namelijk dat de rechter verplicht is een leemte in de wet die het Grondwettelijk Hof ongrondwettig heeft bevonden, of een leemte die voortvloeit uit het feit dat een wetsbepaling ongrondwettig is bevonden, moet opvullen indien aan dit gebrek zonder meer een einde kan worden gesteld door de wetsbepaling aan te vullen dermate dat zij niet meer strijdig is met de artikelen 10 en 11 Grondwet[74]. Volgens de eiseres houdt de toetsing van administratieve handelingen op grond van artikel 159 Grondwet dezelfde verplichting in.
In zijn conclusie voorafgaand aan het besproken arrest toonde de advocaat-generaal zich voorstander van een dergelijke toepassing per analogie.
Het arrest volgt die benadering niet. Vooreerst herinnert het Hof er aan dat elke geschilrechter krachtens voornoemd artikel 159 Grondwet de bevoegdheid en de plicht heeft om de interne en externe wettigheid te toetsen van elke bestuurshandeling waarop een rechtsvordering, een verweer of een bezwaar is gebaseerd, en dat de rechter die de onwettigheid van een bestuurshandeling vaststelt, verplicht is deze handeling elke uitwerking te ontzeggen.
Vervolgens preciseert het Hof dat daaruit niet volgt dat wanneer de onwettigheid van een administratieve handeling het gevolg is van een tekortkoming die in strijd is met de grondwettelijke beginselen van gelijkheid en non-discriminatie, de rechter dit kan verhelpen door de toepassing van die handeling uit te breiden tot de gediscrimineerde categorie, door uit de omschrijving van het toepassingsgebied van die administratieve handeling de begrippen te schrappen die een discriminatie inhouden.
Het Hof blijft aldus trouw aan zijn rechtspraak in verband met artikel 159 Grondwet. Het heeft zich reeds in 2003 tweemaal uitgesproken over de bevoegdheid van de rechter die vaststelt dat de administratieve overheid het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel heeft geschonden.
In een eerste arrest, van 17 maart 2003[75], oordeelde het Hof dat “de niet-toepassing van een koninklijk besluit op grond van artikel 159 van de Grondwet slechts meebrengt dat het voor de betrokkenen geen rechten noch verplichtingen oplevert” en dat “wanneer de Koning het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel schendt door vrijstellingen toe te kennen van de verplichting de loonmatigingsbijdrage te betalen, dit niet tot gevolg heeft dat de rechter, bij toepassing van de exceptie van onwettigheid van artikel 159 van de Grondwet, zelf bevoegd wordt het voordeel van de vrijstelling te verlenen aan een categorie van personen aan wie de Koning geen vrijstelling heeft toegekend”.
Het Hof heeft herhaalde deze leer in zijn arrest van 15 december 2003[76], evenals in zijn arresten van 8 juni 2011[77] en 27 juni 2016[78].
Deze stelling wordt thans in dit arrest opnieuw uitdrukkelijk bevestigd[79].
[74] Cass. 5 februari 2016, C.15.0011.F; Cass. 14 oktober 2008, P.08.1329.N, Arr. Cass., nr. 547, waarvan de draagwijdte werd verduidelijkt in een arrest van 3 november 2008, S.07.0013.N.